Vorgestern Mittwoch hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung der Wettbewerbskommission i.S. Gaba/Gebro – Gaba ist die Herstellerin von Elmex Zahnpasta – bestätigt. Das Urteil ist wichtig und in verschiedener Hinsicht bemerkenswert.
Für den unbefangenen Anwalt wäre zunächst spannend zu erfahren, was die Vertriebspartnerin Gebro Pharma GmbH geritten hat, als sie sich zur Anfechtung der Verfügung der Weko entschieden hat. Die Gebro wurde mit lediglich CHF 10'000 gebüsst. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, die von der renommierten Homburger AG verfasst wurde, dürfte dagegen einen sechsstelligen Betrag gekostet haben. Wieso hat man sich nicht der Beschwerde der Gaba angeschlossen, die von Lenz & Staehelin vertreten wurden? Fragen, die leider nie beantwortet werden dürften.
In rechtlicher Hinsicht bestätigt das Bundesverwaltungsgericht die mit dem Gartenscheren-Fall (Felco/Landi) eingeschlagene, verschärfte Praxis der Weko bei Vertikalabreden (vor allem Vertriebsverträge). Danach ist bei den Abreden des Typs von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG die Erheblichkeit immer zu bejahen, unabhängig von quantitativen Faktoren wie Marktanteilen:
“Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt aller-dings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien.”
Die Frage ist hoch umstritten. Die Verfassung (Art. 96 Abs. 1 BV) lässt ein Verbot von Kartellen nur zu, wenn diese schädliche Auswirkungen haben. Auch Art. 5 KG stellt an sich auf die Auswirkungen ab und verbietet nicht bestimmte Typen von Abreden. Mit der per se Erheblichkeit erfährt die Weko eine erhebliche Beweiserleichterung (siehe auch Daniel Emch im Blog). Es obliegt bei Bejahung der Erheblichkeit den Unternehmen, den Rechtfertigungsbeweis für die Abreden zu erbringen, sprich Effizienzen nachzuweisen. Die Weko kann sich dabei etwas zurücklehnen. Die Neuausrichtung der Rechtsprechung dürfte also starke Auswirkungen haben.
Die Weko und nun auch das Bundesverwaltungsgericht folgen damit dem Recht der europäischen Union. Diese Abstützung auf EU-Recht ist interessant, weil das Bundesgericht das Kartellgesetz gerade nicht europarechtskonform auslegt (BGE 137 II 199 – Swisscom Mobilterminierung, E. 4.3.1. f.). Man darf also gespannt sein, wie sich das Bundesgericht zu dieser Frage äussert, sollte es erneut mit ihr konfrontiert werden. Auf diesen Aspekt geht das Bundesverwaltungsgericht nicht ein.
“Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union, wo Passivverkaufsverbote grundsätzlich als Kernbeschränkung qualifiziert werden ….”
Spannend wird sein, ob sich das Urteil auf die laufende Kartellgesetzrevision auswirken wird, die gerade eben die Verschärfung einführen will, die das Gericht nun geschützt hat. Das Urteil macht die geplante Änderung von Art. 5 (und teilweise auch die Einführung des hier schon diskutierten Art. 7a) überflüssig.
Foto Credit: M.Minderhoud [GFDL or CC-BY-SA-3.0], via Wikimedia Commons
